Établissement stable non déclaré : attention au délai de reprise de 10 ans !

Une société de droit étranger, ayant en France un établissement stable non déclaré à l’administration fiscale française, peut, sous certaines conditions, être considérée comme exerçant en France une activité occulte, alors même qu’elle aurait déposé des déclarations de résultats dans le pays du lieu de son siège social.

C’est ce qu’a jugé récemment le Conseil d’Etat dans une décision « Ediprint » rendue le 18 mars 2019 (CE 18 mars 2019, Société Ediprint, req. n° 410573, publié aux Tables du recueil).

Cette décision du Conseil d’Etat est importante car la qualification d’activité occulte peut avoir de lourdes conséquences financières. En effet, il est rappelé qu’en cas d’activité occulte, l’administration fiscale dispose d’un délai de reprise allongé, fixé à 10 ans. Le contribuable encourt, en outre, une majoration de 80 % sur les droits dus.

Qu’entend-on par activité occulte ? Il y a activité occulte lorsque le contribuable n’a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu’il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité professionnelle à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce.

En l’espèce, le fait que la société Ediprint, société de droit luxembourgeois, ait en France un établissement stable ne faisait aucun doute, la société exerçant la totalité de son activité à partir du domicile de sa gérante, situé en France.

La qualification d’activité occulte était, en revanche, plus délicate. En effet, si la société Ediprint n’avait pas déclaré d’établissement stable en France et n’avait donc pas déposé de déclarations de résultat en France, elle avait, en revanche, déposé des déclarations de résultat au Luxembourg, pays où est situé son siège social.

Naturellement, la société Ediprint a tenté de faire échec à la qualification d’activité occulte en soutenant le fait qu’elle avait satisfait à l’ensemble de ses obligations fiscales au Luxembourg et que la méconnaissance de ses obligations déclaratives en France procédait d’une « erreur ».

Si le Conseil d’Etat admet que l’existence d’une « erreur » puisse faire obstacle à la qualification d’activité occulte, il en fixe néanmoins les conditions :

« S’agissant d’un contribuable qui fait valoir qu’il a satisfait à l’ensemble de ses obligations fiscales dans un Etat autre que la France, la justification de l’erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d’imposition dans cet autre Etat que des modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales des deux Etats ».

S’agissant, en premier lieu, du niveau d’imposition, le contribuable est fondé à se prévaloir d’une erreur s’il a été assujetti dans le pays étranger à une imposition équivalente à celle qu’il aurait acquittée en France. Ainsi, le seul fait que le contribuable ait souscrit des déclarations de résultat dans cet Etat autre que la France ne suffit pas ; encore faut-il qu’il ait réellement supporté une imposition équivalente à l’imposition française.

S’agissant, en second lieu, des modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales des deux Etats, le Conseil d’Etat a précisé que le contribuable ne saurait se prévaloir d’une erreur si la convention fiscale conclue entre les deux Etats comprend une clause ne permettant pas d’assurer la communication à l’administration française de l’ensemble des informations nécessaires à l’application de la loi fiscale française.

Ces deux conditions n’étant pas remplies en l’espèce, le Conseil d’Etat a considéré que la société Ediprint n’était pas fondée à soutenir qu’elle aurait commis une erreur de nature à justifier le fait qu’elle ne se soit pas acquittée de ses obligations déclaratives en France.

Par suite, le Conseil d’Etat a validé la qualification d’activité occulte et, en conséquence, le délai de reprise de 10 ans.

Rédigé par Me Grégory D’Angela, avocat fiscaliste (portable : 06 24 13 21 52 ; e-mail : dangela.avocats@gmail.com)