Dans deux décisions du 13 juillet 2021 (CE 13 juillet 2021, req. n° 435452 et n° 437498, publié au recueil), le Conseil d’Etat a précisé le régime fiscal :
- du gain retiré de l’acquisition de bons de souscription d’actions (BSA) à un prix préférentiel
- du gain retiré de la cession de BSA
NB : Dans une autre décision du 13 juillet 2021 (CE 13 juillet 2021, req. n° 428506, publié au recueil), le Conseil d’Etat a également précisé le régime fiscal :
- du gain retiré de l’acquisition d’options d’achat d’actions à un prix préférentiel
- du gain retiré de la cession des actions acquises en raison de l’exercice de l’option
Gain retiré par le salarié de l’acquisition d’un BSA à un prix préférentiel
Les dispositifs de « management package » prévoient régulièrement que certains salariés de l’entreprise, qu’ils soient dirigeants ou cadres, peuvent acquérir des BSA à un prix préférentiel.
Lorsqu’un salarié acquiert ainsi des BSA, il réalise un gain égal à la différence entre la valeur vénale des BSA au moment de l’acquisition et le prix payé pour leur acquisition.
Cet avantage est-il imposable à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires ?
Oui si, compte tenu notamment des stipulations du contrat d’émission des BSA, le caractère préférentiel du prix pratiqué trouvé sa cause dans la qualité de salarié (dirigeant ou cadre) du souscripteur et a ainsi eu pour objet de lui conférer un avantage en contrepartie de son travail.
Dans ses deux décisions du 13 juillet 2021n° 435452 et n° 437498, le Conseil d’Etat a précisé à cet égard que :
« 3. La circonstance que des options d’achat d’actions ou des bons de souscription d’actions ont été acquis ou souscrits à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de cette acquisition ou souscription est de nature à révéler l’existence d’un avantage à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur. Un tel avantage, lorsqu’il trouve essentiellement sa source dans l’exercice par l’intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié, a le caractère d’un avantage accordé en sus du salaire, imposable au titre de l’année d’acquisition ou de souscription des options ou des bons dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts ».
Gain retiré par le salarié de la cession d’un BSA
Lorsqu’un contribuable cède un BSA, le gain net réalisé lors de la cession d’un tel BSA, égal à la différence entre le prix de cession et le prix d’acquisition de ce BSA, est en principe imposable en tant que gain en capital dans la catégorie des plus-values sur cession de valeurs mobilières.
Le seul fait que le contribuable soit un salarié (dirigeant ou cadre) a-t-il pour effet de rendre ce gain imposable dans la catégorie des traitements et salaires ?
En principe non car le fait que le contribuable soit un salarié ne change pas la qualification du gain retiré de la cession du BSA. En effet, celui-ci reste un gain en capital.
Le Conseil d’Etat a précisé à cet égard que :
« 4. Les gains nets, calculés en tenant compte de l’avantage ayant été éventuellement imposé en application du point 3 ci-dessus, retirés par une personne physique de la cession à titre onéreux de bons de souscription d’actions sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l’article 150-0 A du code général des impôts, y compris lorsque ces bons ont été acquis ou souscrits auprès d’une société dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d’une société du même groupe ».
Par exception, le gain net réalisé lors de la cession d’un BSA est imposable dans la catégorie des traitements et salaires lorsqu’il est acquis en contrepartie de la qualité de salarié du cédant.
Une telle solution s’explique logiquement par le fait que, dans ce cas, le cédant n’agit pas comme un investisseur lambda.
Comment déterminer si le gain retiré par le salarié de la cession du BSA procède ou non de ses fonctions salariées ?
On ne saurait, à l’évidence, pas s’arrêter au fait que le BSA a été acquis par le contribuable en raison de sa qualité de salarié. En effet, ce point permet seulement de déterminer le régime d’imposition du gain réalisé lors de l’acquisition du BSA et non de celui réalisé lors de la cession du BSA.
Le fait que le cédant ne supporte aucun risque de perte lors de la cession du BSA est-il déterminant ?
Il est vrai qu’un véritable investisseur supporte un risque de perte. Par suite, si le salarié ne supporte aucun risque de perte lors de la cession du BSA, il ne saurait être regardé comme agissant comme un simple investisseur. Toutefois, pour que le gain puisse être imposable dans la catégorie des traitements et salaires, encore faut-il que cette assurance de réaliser un gain lors de la cession du BSA soit effectivement accordée en contrepartie des fonctions salariées exercées. Autrement dit, cette assurance de gain doit être accordée en raison de ses fonctions salariées.
Aussi le Conseil d’Etat a-t-il précisé dans ses deux décisions du 13 juillet 2021 n° 435452 et n° 437498du 13 juillet 2021 que :
« La qualification de gain en capital imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières doit, en particulier, être écartée lorsque l’intéressé a bénéficié d’un mécanisme lui garantissant, dès l’origine ou ultérieurement, le prix de cession de ces bons dans des conditions constituant une contrepartie de l’exercice de ses fonctions de dirigeant ou de salarié ».
En conclusion, on relèvera que, quelle que soit sa catégorie d’imposition, seule devra être soumise à l’impôt la partie du gain qui n’aura pas déjà été imposée lors de l’acquisition du BSA (cf. supra). A défaut, il y aurait double imposition juridique du même revenu.
